建筑工程非法转包及违法分包问题法律研究

   建筑工程的发展在我国国民经济的发展中有着举足轻重的地位。新时代背景下，建筑工程企业不断增加，从业人员数量及其庞大，行业竞争日益激烈，部分企业为了确保自己能够中标项目或者因为自身的施工实力不足，而采取非法转包及违法分包的手段，这直接导致工程质量、施工工期和施工安全难以得到保障。建筑工程行业是一个关乎民生的行业，想要该行业健康发展，就要切实解决工程企业存在的多方面的问题。这些问题，通常需要法律上的管控和制裁。我国已经颁布了《建筑法》《招标投标法》《合同法》等相关法律，以及《建筑工程质量管理条例》《招标投标法实施条例》等法规，初步构建起比较全面的法律体系。建筑企业必须严格在法律、法规以及相关政策构建的框架之下规范施工，杜绝非法转包和违法分包的违法违规行为，才能确保工程质量与施工安全。

    承包人在承包工程以后又将任务转让给第三人，原承包人不再进行施工作业，我们将之认定为转包。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。显然，第二种肢解发包做法更为隐蔽，危害也更加大。因为肢解后的工作任务，在被多个转包人承接以后每个转包人都要攫取利润，逐利的过程中往往伴随着偷工减料、不按规范施工、压榨安全文明施工费等情形。打破了合同关系的稳定性和严肃性，损害了发包人的利益，严重的破坏着建筑行业的秩序。

   分包与转包的不同之处在于，转包是将任务全部或肢解后交由他人进行施工，自己不承担任何的约定权利和义务。由于建筑工程是综合性工程，涉及领域繁杂及专业领域较多，如结构、建筑、机电、消防、暖通、给排水等，承包商往往不具备完全独立完成的能力。因此，《建筑法》通过授权性规范允许承包人进行分包，并通过禁止性规范禁止违法分包。《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《招投标法实施条例》第五十九条规定， 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。由此可见我国法律并不对分包做禁止性规定，只是不能将主体部分、关键性工作分包出去，不能把任务分包给不具备相应资格条件的单位，不能进行分包后再次分包，否则就会被认定为违法分包。根据最高法《施工合同司法解释》，违法分包和转包合同多被认定为无效合同。在建筑工程实务中，部分承包单位采取内部承包的名义规避法律禁止违法分包的规定，部分承包单位以形式上的合法分包掩盖违法分包的事实。

   现行《建筑法》明确了对建筑企业资质认定和责任追究等内容，但对从业者资质认定和违规责任追究力度不足。在工程实务中，证件挂靠的操作并不鲜见，直接导致了部分不具备相应资质的人员，参与施工进行违法违规操作，或者不具备建造师资格的人员担任项目经理。笔者甚至在过去的经历中，见到过不符合报考建造师条件的人员，利用租来的建造师证书在项目上担任项目经理职务。这种现象在2018年11月住建部接连下发了两个通知，《关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项政治通知》与《住房城乡建设部等7部门联合下发通知专项整治工程建设领域“挂证”等违法违规行为》后得到了一定程度的遏制。

   要想最大的程度的从根源上解决问题，依然要从立法层面进一步明确保修义务履行规定和保险担保制度，敦促施工单位管控好工程质量。另一方面，应当进一步明确总包单位、监理单位对施工单位非法转包和违法分包的监管和连带责任的承担，以此督促建设单位和监理单位承担相应的监管义务，防止非法转包和违法分包的现象发生。建立工程承包退出机制。还要加强对《建筑法》、《招投标法》、《建筑工程质量管理条例》等相关法律法规的深度研究，在提高工程质量和规范作业流程的同时，也能尽量避免工程风险的发生，同时也有利于促进建筑行业的健康发展。